Powrót

Zatrudnienie cudzoziemca na podstawie oświadczenia z art. 88za

Artykuł zgodny ze stanem prawnym na dzień: 2020-11-16

Pracodawcy, którzy zatrudniają cudzoziemca na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy i chcą, aby cudzoziemiec pracował u nich dłużej niż okres wskazany w oświadczeniu, mogą skorzystać z art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Przepis w nim zawarty jest ułatwieniem kontynuacji zatrudnienia w okresie oczekiwania na wydanie decyzji w sprawie zezwolenia na pracę. Jakie warunki trzeba spełnić, aby z niego skorzystać?

Art. 88za ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy brzmi: jeżeli podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, który zatrudniał cudzoziemca przez okres nie krótszy niż 3 miesiące w związku z oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanym do ewidencji oświadczeń, złożył przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla tego cudzoziemca na tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę, a wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pracę cudzoziemca na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeń uważa się za legalną od dnia upływu ważności tego oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie.

Na podstawie art. 88za ust. 3 ww. ustawy przepis ust. 1 tego art. stosuje się odpowiednio w przypadku wniosku cudzoziemca o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, o którym mowa w art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy.

 

Wyłącznie umowa o pracę

Warunkiem do skorzystania z przepisu zawartego w artykule 88za jest zatrudnianie cudzoziemca przez co najmniej 3 miesiące na oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy na podstawie umowy o pracę. Oznacza to, że z artykułu 88za nie mogą skorzystać pracodawcy, zatrudniający obcokrajowców na umowy cywilnoprawne (np. umowa zlecenia). Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 43 ww. ustawy „zatrudnienie” oznacza wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą.

Tak więc, najpierw musi być spełniony warunek zatrudnienia cudzoziemca (stosunek pracy) przez pracodawcę na podstawie oświadczenia przez co najmniej 3 miesiące, a następnie pracodawca składa wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla tego cudzoziemca lub cudzoziemiec składa wniosek o udzielenie mu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy.

Wcześniejsze złożenie wniosku, przed upływem 3 miesięcy zatrudnienia, to niespełnienie jednego z głównych warunków art. 88za. Co za tym idzie praca cudzoziemca w okresie oczekiwania na decyzję wojewody nie będzie uznana za legalną. Nie oznacza to jednak, że złożenie przez pracodawcę wniosku o zezwolenie na pracę przed upływem 3-miesięcznego terminu określonego w art. 88za wyklucza możliwość późniejszego zastosowania tego przepisu. W takim przypadku, po upływie okresu ważności posiadanego przez cudzoziemca tytułu pobytowego, (np. wizy) konieczne jest uzyskanie przez cudzoziemca w urzędzie wojewódzkim stempla w paszporcie, potwierdzającego złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i jego weryfikację przez urząd, czy nie zawiera on braków formalnych.

 

Jak liczyć 3 miesiące?

3-miesięczne zatrudnienie cudzoziemca i złożenie wniosku o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę powinno się odbyć podczas pracy cudzoziemca na tym samym oświadczeniu (rozumianym jako dokument), ewentualnie na dwóch lub większej liczbie oświadczeń, ale przerwy w zatrudnieniu i pomiędzy oświadczeniami nie są dopuszczalne (oświadczenia „muszą się zazębiać”).

Przy obliczaniu terminu 3 miesięcy, o którym mowa w art. 88za, nie liczymy miesiąca jako 30 dni. Dlatego nie możemy tego okresu zamienić na 90 dni (wymagana jest ciągłość terminu). Jeśli więc cudzoziemiec rozpoczął zatrudnienie na podstawie oświadczenia 24 maja 2020 roku, to 3 miesiące tego zatrudnienia upłynie 24 sierpnia 2020 roku. W opisanym przypadku, gdy pracodawca i cudzoziemiec chcą skorzystać z art. 88za, wniosek o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę może być złożony najwcześniej 25 sierpnia 2020 r., a najpóźniej przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu.

 

Faktyczne wykonywanie pracy

Jest jeszcze jedno sformułowanie, użyte w art. 88za, które może budzić pewne wątpliwości. Chodzi o „wykonywanie pracy”. W tym przypadku liczy się faktyczne, fizyczne świadczenie pracy, a nie jedynie formalne pozostawanie w stosunku pracy. Zarówno Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (obecnie Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii), jak i Państwowa Inspekcja Pracy stoją na stanowisku, że do okresu 3 miesięcy zatrudnienia, będącego podstawą zastosowania art. 88za, należy zaliczać okresy faktycznego wykonywania pracy przez cudzoziemca na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego lub umowy o pracę nakładczą, a także przypadające w tym czasie okresy nieświadczenia pracy, do korzystania z których pracownik ma prawo na podstawie przepisów prawa pracy (przede wszystkim Kodeksu pracy), traktowane jako usprawiedliwiona nieobecność w pracy – np. dni wolne od pracy (w szczególności niedziele, święta i dni wolne wynikające z zasady 5-dniowego tygodnia pracy), urlop wypoczynkowy czy okres niezdolności do pracy wskutek choroby.

Natomiast okresy niewykonywania pracy, takie jak urlop bezpłatny bądź nieusprawiedliwiona nieobecność w pracy, nie podlegają zaliczeniu do powyższego okresu 3-miesięcznego zatrudnienia.

Z kolei jeżeli zostały już spełnione przesłanki wskazane w art. 88za (tzn. co najmniej 3-miesięczne zatrudnienie cudzoziemca na podstawie oświadczenia, a następnie złożenie wniosku o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę), nie mają znaczenia ewentualne przerwy w zatrudnieniu u danego pracodawcy, ponieważ przez spełnienie wspomnianych przesłanek cudzoziemiec nabył prawo do legalnego wykonywania pracy u tego pracodawcy do dnia wydania zezwolenia (bądź doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie) i może je realizować zarówno nieprzerwanie, jak i z ewentualnymi przerwami.

Warto także podkreślić, że cudzoziemiec, wobec którego ma zastosowanie art. 88za, powinien mieć cały czas dokument legalizujący jego pobyt. Dokument ten nie może wykluczać go z wykonywania pracy (nie może to być np. wiza turystyczna).

 

Art. 88za w czasach pandemii (COVID-19)

Dodatkowych informacji na temat artykułu 88za oraz jego zastosowania w okresie stanu zagrożenia epidemicznego udzielił Mirosław Przewoźnik, Zastępca Dyrektora Departamentu Rynku Pracy.

 

„Aby skorzystać z ułatwień przewidzianych w art. 88za ust. 1-3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r . o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1409) należy spełnić łącznie wszystkie przesłanki określone w treści przepisu. Jednym z wymogów jest  wykonywanie pracy na podstawie umowy o pracę  na rzecz danego podmiotu zgodnie z oświadczeniem wpisanym do ewidencji oświadczeń przez okres co najmniej trzech miesięcy w dniu składania wniosku o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę. Ponieważ celem przepisów art. 88za ust. 1 ustawy o promocji (…) jest ułatwienie kontynuacji zatrudnienia w okresie oczekiwania na wydanie decyzji ws. zezwolenia, należy przyjąć, że okres 3 miesięcy powinien być nieprzerwany i przypadać bezpośrednio przed złożeniem wniosku o wydanie zezwolenia na pracę (z wyjątkiem np. dni ustawowo wolnych od pracy).
Z tych samych względów wniosek o wydanie zezwolenia na pracę lub zezwolenia na pobyt czasowy i pracę powinien zostać złożony bezpośrednio po wymaganym okresie pracy cudzoziemca na podstawie oświadczenia (nie krótszym niż 3 miesiące). Tylko wówczas można przyjąć, że mamy do czynienia z kontynuacją zatrudnienia. Za taką wykładnią przemawia treść przepisu art. 88za ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia (…), zgodnie z którą wniosek powinien zostać złożony „przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu”.

Zatem z rozwiązania przewidzianego w art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia (…) może skorzystać pracodawca, który złożył wniosek o zezwolenie na pracę cudzoziemca po trzech miesiącach zatrudniania tej osoby w związku z oświadczeniem wpisanym do ewidencji, ale przed upływem daty wskazującej zakończenie wykonywania pracy. Oba warunki muszą zostać spełnione łącznie. W praktyce więc, jeśli cudzoziemiec był zatrudniony tylko przez okres trzech miesięcy wskazany w oświadczeniu (lub nawet krócej), podmiot powierzający pracę nie może skorzystać z ułatwień, o których mowa w przepisach art. 88za ustawy.

Jednocześnie zgodnie z art. 15zzq ust. 3 ustawy o COVID-19 w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii oraz przez 30 dni po ich odwołaniu cudzoziemiec może legalnie kontynuować pracę na podstawie posiadanego oświadczenia u tego samego pracodawcy, który uzyskał wpis tego oświadczenia do ewidencji oświadczeń. Z ułatwień przewidzianych w art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia (…) nie można jednak skorzystać w sytuacji, gdy np. okres zatrudnienia cudzoziemca określony datami  w oświadczeniu wynosił 2 miesiące, a następnie cudzoziemiec był zatrudniony przez kolejny miesiąc na podstawie przedłużonej ważności  oświadczenia, zgodnie z art. 15zzq ust. 3 ustawy. o COVID-19. 

W związku z powyższym pracodawca niespełniający wymagań określonych w art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia (…), który nadal zatrudnia cudzoziemca na podstawie przedłużonego z mocy prawa okresu oświadczenia, może złożyć do urzędu wojewódzkiego wniosek o zezwolenie na pracę dla tej osoby (o którym mowa  w art. 88a ust. 1aa  ww. ustawy)”.

 

 

Wojciech Napora (Zielona Linia 19524, Centrum Informacyjne Służb Zatrudnienia).

 

Podstawa prawna:

Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. (przede wszystkim art. 88za)

 

Uwaga! Wszystkie treści i materiały zamieszczane na portalu www.zielonalinia.gov.pl, opracowywane przez grupę redakcyjną, mają charakter informacyjny. Redakcja portalu dokłada wszelkich starań, aby informacje w nim zawarte były rzetelne i wiarygodne. Nie stanowią one wiążącej interpretacji przepisów prawnych.

Zobacz podobne artykuły:

  • O zmianie pracy słów kilka [Infografika]

  • Oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi – obowiązki pracodawcy
    Oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi jest bardzo popularnym, uproszczonym trybem zatrudniania w Polsce cudzoziemców z 6 państw: Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji i Ukrainy. Warto pamiętać, że pracodawca, który zarejestruje w powiatowym urzędzie pracy taki dokument ma pewne obowiązki. Jakie?

  • Trzynastka, czyli kto może liczyć na dodatkowe wynagrodzenie?
    Trzynastka, czyli dodatkowe wynagrodzenie roczne przysługuje pracownikom jednostek sfery budżetowej. Warunki wypłaty dodatkowego wynagrodzenia określa ustawa z 12 grudnia 1997 r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej. Jaka kategoria pracowników może liczyć na otrzymanie trzynastki?

  • Cudzoziemcy w Polsce - czym jest karta pobytu?
    Cudzoziemcy, którzy chcą przedłużyć swój pobyt w Polsce najczęściej wnioskują o zezwolenie na pobyt czasowy. Wśród wniosków dominują te, składane w związku z pracą. Po uzyskaniu zezwolenia na pobyt czasowy cudzoziemiec otrzymuje kartę pobytu. Czym jest ten dokument? Jaki jest jego termin ważności? Kiedy należy go wymienić?

  • Dodatkowy urlop na opiekę nad dzieckiem
    Rodzice dzieci do 14. roku życia mogą skorzystać z dodatkowego urlopu na opiekę nad dzieckiem. Podpowiadamy, komu taki urlop przysługuje.

  • Cudzoziemcy – absolwenci polskich uczelni a zezwolenie na pracę [Zatrudnianie cudzoziemców]
    Kto jest zwolniony z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, a kto musi takie zezwolenie posiadać? To pytanie często pojawia się w kontekście absolwentów polskich uczelni. Co na ten temat mówią przepisy?

  • System interaktywnych formularzy
    Chcesz złożyć wniosek o legalizację swojego pobytu w Polsce? Szukasz właściwych formularzy? Podpowiadamy, gdzie je znaleźć!

  • Cudzoziemiec nie podjął pracy mimo aktualnego zezwolenia? Pamiętaj o powiadomieniu urzędu [Zatrudnianie cudzoziemców]
    Aby cudzoziemiec mógł pracować w Polsce, powinien posiadać zezwolenie na pracę wydane przez właściwego wojewodę. Zdarzają się jednak sytuacje, kiedy cudzoziemiec z jakichś powodów nie podejmuje zatrudnienia u pracodawcy, na którego zostało wydane zezwolenie. Co w tej sytuacji?

  • Potrzebujesz dostępu do starszych informacji? Skorzystaj z naszego Archiwum wiadomości.